Kifid uitspraak: Advies in lijn met tijdgeest is passend advies

19 mei 2016 13:00

Volgens de Geschillencommissie Financiële Dienstverlening is een advies dat conform de destijds geldende tijdgeest is gegeven passend. Zelfs als  achteraf de conclusie is dat een ander advies beter was geweest. Daarbij kan een financieel adviseur niet worden aangesproken op het achterwege laten van informatie over fondskosten bij een advies dat is gegeven in of voor 2007. De Geschillencommissie stelt tevens dat zonder nadere afspraken de aansprakelijkheid voor een gegeven advies na portefeuilleoverdracht bij de overnemende partij komt te liggen.

De feiten
De Consument heeft in 2007 op advies en met bemiddeling van Tussenpersoon voor de aankoop van een woning met een koopsom van € 416.000 een Vermogensbeheer Hypotheek afgesloten van € 435.000 bij de WestlandUtrecht Hypotheekbank (WUH). Voor de aflossing van de hypotheek heeft Consument een effectenrekening (Experfund) van de Nationale-Nederland (voormalig WestlandUtrecht Effectenbank N.V.) verpand aan de WestlandUtrecht Hypotheekbank. Op deze effectenrekening heeft Consument uit eigen middelen € 50.000  gestort om met het ingelegde geld te beleggen en op termijn een deel van de hoofdsom van de hypotheek af te lossen. In de tussen Consument en Nationale-Nederlanden afgesloten Vermogensbeheerovereenkomst staat o.a. vermeld dat “De effectenbank cliënt ter zake van de door de effectenbankuit hoofde van deze overeenkomst verrichte diensten vergoeding(en) in rekening brengen op basis van de van tijd tot tijd bij de effectenbank gebruikelijke tarieven. De effectenbank draagt er zorg voor dat informatie over de kosten op haar kantoor verkrijgbaar is.”
Op de Vermogensbeheerovereenkomst zijn de Productvoorwaarden Experfund (Voorwaarden) en de Algemene voorwaarden Dienstverlening WestlandUtrecht Effectenbank N.V. (Algemene Voorwaarden) van toepassing. Hierin wordt o.a. bepaalt: “WestlandUtrecht Effectenbank brengt Cliënt voor de door haar uitgevoerde diensten kosten en/of provisie in rekening overeenkomstig de te eniger tijd bij WestlandUtrecht Effectenbank geldende tarieven. Cliënt verklaart hierbij de tarieven van het moment van ontvangst van deze Algemene Voorwaarden te kennen en als zodanig te aanvaarden.
De Effectenbank zal ter zake van haardienstverlening de hierna genoemde kosten aan de cliënt in rekening brengen: een instapfee over iedere inleg, een maandelijkse beheervergoeding over het belegd vermogen en een uitstapfee over iedere opname. De Effectenbank draagt er zorg voor dat informatie over de kosten op haar kantoor verkrijgbaar is. Alle in rekening te brengen kosten komen in mindering op de beleggingen. WUH heeft Consument een overzicht Tarieven voor Expertfund inclusief BTW (Tarievenoverzicht) verstrekt met de tarieven per 1 maart 2007. Op 28 februari 2008 bericht Nationale-Nederlanden aan Consument dat de WUH de beheerfee van het beleggingsproduct Expertfund verlaagt. Voorheen betaalde de klant een all-in beheerfee van 2% per jaar inclusief BTW. Vanaf genoemde datum is dit 1,5% per jaar inclusief BTW. Op 20 december 2013 heeft Nationale-Nederlanden aan Consument bericht dat de totale kosten met 0,2% omlaag gaan van 2,6% gemiddeld in 2013 naar gemiddeld 2,4% in 2014.

Consument vordert dat Tussenpersoon wordt veroordeeld tot vergoeding van de door Consument te veel betaalde kosten, vermeerderd met vergoeding van rent, kosten voor het oversluiten naar een andere hypotheekconstructie en vergoeding van de kosten die Consument heeft gemaakt voor de klachtenprocedure. De totale schade wordt door Consument begroot op € 15.000. En wel om de volgende redenen: Er zijn ten onrecht meer kosten ingehouden dan de 2% die Consument is overeengekomen. Uit de brief van 20 december 2013 van Nationale-Nederlanden blijkt dat de werkelijke ingehouden kosten hoger waren. Het advies om € 50.000 op een beleggingsrekening te storten was geen passend advies. Het was financieel voordeliger geweest als Consument dit bedrag had gebruikt om een deel van zijn hypotheek af te lossen. Consument heeft ten onrechte 1% afsluitprovisie en 0,595% aan instapfee over het te veel geleende bedrag van € 50.000 betaald. Consument heeft provisies betaald die hij niet is overeengekomen. Door de te hoge en verborgen kosten heeft Consument een hypothecaire constructie afgesloten met meer risico en een lager rendement dan hem door Tussenpersoon was voorgespiegeld. Consument wenste een financiering met zo laag mogelijke maandlasten, terwijl Tussenpersoon hem een risicovolle financieringsconstructie heeft geadviseerd met hogere maandlasten. Tussenpersoon heeft zich niet gehouden aan haar zorgplicht, waardoor zij de kosten voor het oversluiten naar een ander product dient te vergoeden.
Tussenpersoon heeft niet van de gelegenheid gebruik gemaakt om verweer te voeren.

De beoordeling
Tijdens de zitting heeft Consument zijn eis aangevuld, met onder meer de vordering van een bedrag van € 50.000 vermeerder met een jaarlijkse rente van 4,6%. Een andere financieel dienstverlener waartegen Consument zijn klacht eveneens heeft gericht, heeft ter zitting bezwaar gemaakt tegen de vermeerdering van de eis van Consument. De Commissie heeft dit bezwaar gehonoreerd, omdat dit in strijd is met de goede procesorde.

Tussenpersoon heeft er zitting aangevoerd dat zij bij de overname van de portefeuilles van Patrick Deckers Assurantiën en Hypotheken B.V. (Patrick Deckers) is overeengekomen dat zij niet aansprakelijk is voor eventuele schade op lopende portefeuilles. Tussenpersoon stelt daarom niet aansprakelijk te zijn voor de gevorderde schade. Omdat Tussenpersoon geen stukken heeft overlegd waaruit blijkt wat zij met betrekking tot eventuele aansprakelijkheid op de overgenomen portefeuilles heeft afgesproken, houdt de Commissie het ervoor dat Tussenpersoon aansprakelijk kan worden gehouden voor eventuele schade van Consument ten gevolge van het destijds gegeven advies.
De Commissie stelt vast dat tussen partijen een adviesrelatie heeft bestaan. Consument is van mening dat het door Tussenpersoon gegeven advies ondeugdelijk is geweest en dat Tussenpersoon hem onvoldoende en onjuist heeft geïnformeerd over de kosten met betrekking tot de effectenrekening en het vermogensbeheer. Ter discussie staat of de Tussenpersoon heeft gehandeld zoals een redelijk handelend en redelijk bekwaam adviseur mag worden verwacht. Daarbij dienst het advies bekeken te worden in de tijdgeest van het moment van advisering in 2007.

De Commissie is van oordeel dat niet is gebleken dat er destijds sprake was van een niet passend advies. Het advies om € 50.000 eigen geld te beleggen in plaats van op de geldlening in mindering te brengen, was op het moment van advisering een gebruikelijke constructie. Dat het achteraf bezien wellicht financieel voordeliger zou zijn geweest om dit bedrag af te lossen maakt dit niet anders. Bovendien is gesteld noch gebleken dat het beleggingsprofiel van het Experfund niet paste bij de wensen en financiële situatie van Consument. De informatieplicht van Tussenpersoon met betrekking tot de kosten dient beoordeeld te worden in de tijdgeest van het moment van advisering. Vast staat dat de vermogensbeheerder maandelijks beheerkosten en de fondsbeheerder maandelijks fondsbeheerkosten in rekening heeft gebracht bij Consument. Deze kosten bij elkaar opgeteld is het totaal aan doorlopende kosten. Vast staat dat de beheerkosten maximaal 2% per jaar bedroegen. De Commissie is van oordeel dat de kosten boven de 2% per jaar niet aan te merken zijn als schade. Conform het Tarievenoverzicht is maximaal 2% per jaar aan kosten in rekening gebracht en de overige kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking. Op grond van de destijds geldende wet- en regelgeving was Tussenpersoon niet verplicht om Consument te wijzen op de fondsbeheerkosten. De Wft als ook de Bgfo stelden destijds geen nadere regels omtrent het verplicht informeren van cliënten over fondsbeheerkosten door tussenpersonen. Ook stond er niets vermeld over hoe gedetailleerd en onder welke omstandigheden inzicht in fondsbeheerkosten gegeven diende te worden. Dat Consument niet op de hoogte was van de fondsbeheerkosten leidt derhalve niet tot schadevergoeding. Voor zover Consument zich beklaagt over de onbekendheid met de in- en uitstapfee, merkt de Commissie op dat deze kosten staan vermeld in de Voorwaarden en Consument hiervan op de hoogte had moeten zijn.

Commissie is van oordeel dat niet is gebleken dat Tussenpersoon niet heeft gehandeld zoals van een redelijk handelend en redelijk bekwaam adviseur mag worden verwacht. De slotsom is dat de vordering moet worden afgewezen.

De beslissing
De Commissie wijst de vordering af.

Wat kunt u doen?
Wanneer u uw advies goed heeft vastgelegd naar aanleiding van uw inventarisatie en analyse, kunt u precies uitleggen hoe uw advies tot stand is gekomen. Daarnaast is het belangrijk om duidelijke afspraken te maken met uw klanten over de reikwijdte van uw dienstverlening. Bent u de klant uitsluitend van dienst bij het advies en de bemiddeling of levert u ook doorlopende dienstverlening? En zo ja, hoe wordt deze doorlopende dienstverlening betaald? Als u geen afspraken maakt met uw klant over de reikwijdte van uw doorlopende zorgplicht, dan dient u die zorg te verlenen die van een redelijk handelend, redelijk bekwaam beroepsbeoefenaar mag worden verwacht. Onderdeel van deze zorgplicht is dat het uw taak is om regelmatig contact te onderhouden met uw klant. Zo kunt u, indien nodig, uw advies aanpassen aan de nieuwe wensen of situatie van de klant. Houd uw klanten goed op de hoogte van wijzigingen in de markt, met name bij producten die uw voor uw klanten heeft afgesloten.

Wanneer u een portefeuille overneemt kan dat op twee manieren. Middels een activa passiva overname, waarbij u alleen de portefeuille overneemt. Of een overname van de aandelen, waarbij u het hele bedrijf van verkoper overneemt. Bij een activa passiva overname bent u in beginsel niet aansprakelijk voor het gegeven advies. Het is verstandig om in de koopovereenkomst vast te leggen dat de verkoper aansprakelijk blijft voor het gegeven advies. Bij een aandelentransactie bent u wel aansprakelijk voor het gegeven advies. In beide gevallen dient u binnen een redelijk termijn contact op te nemen met uw nieuwe klanten om te beoordelen of de lopende producten nog passend zijn bij de situatie van de klant.